Présomption de démission en cas d’abandon volontaire de poste : les modalités de mise en œuvre sont précisées

L’abandon de poste n’est pas défini par la loi. En pratique, il se manifeste par le comportement du salarié qui quitte son poste de travail sans autorisation de son employeur ou qui s’absente sans justificatif pendant ses heures de travail.

La jurisprudence admet que l’abandon de poste peut justifier le licenciement pour faute du salarié, notamment pour faute grave selon les circonstances (voir par exemple : Cass. Soc. 18 novembre 2009, n° 08-43.473 ; 2 novembre 2016, n° 15-15.164).

En revanche, la Cour de cassation considérait de longue date que l’abandon de poste sans explications ni justifications ne caractérisait pas la volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner (Cass. Soc., 17 novembre 2009, n° 98-42.072).

C’est donc à rebours de cette jurisprudence que le législateur a institué une nouvelle présomption de démission en cas d’abandon de poste.

Le nouvel article R. 1237-13, alinéa 2 du Code du travail dispose : « Dans le cas où le salarié entend se prévaloir auprès de l’employeur d’un motif légitime de nature à faire obstacle à une présomption de démission, tel que, notamment, des raisons médicales, l’exercice du droit de retrait prévu à l’article L. 4131-1, l’exercice du droit de grève prévu à l’article L. 2511-1, le refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à une réglementation ou la modification du contrat de travail à l’initiative de l’employeur, le salarié indique le motif qu’il invoque dans la réponse à la mise en demeure […] ».

En d’autres termes, le fait que le salarié justifie d’un motif légitime ayant mené à un « abandon de poste » permet de faire obstacle à la mise en œuvre de la présomption de démission.

Dans son Questions-Réponses publié le 18 avril 2023, le ministère du Travail confirme cette interprétation et indique que lorsque le salarié justifie d’un motif légitime, « la procédure permettant de présumer d’une démission ne doit pas être conduite à son terme » (Q/R n° 4).

La Question-Réponse précitée apporte des précisions concernant le « motif légitime » résultant de « raisons médicales ». Le ministère du Travail indique que la présomption de démission ne doit pas être conduite à son terme lorsque « l’absence du salarié est justifiée par son état de santé et qu’il s’est absenté pour consulter un médecin qui lui a prescrit un arrêt de travail pour le jour même. Le salarié devra fournir dans ce cas le certificat médical daté du jour de son abandon de poste. Dans ce cas, au vu du justificatif fourni, la procédure de présomption de démission ne trouvera pas à s’appliquer ».

Le ministère du Travail indique que l’employeur n’est pas « obligé d’envoyer une mise en demeure si son salarié est en abandon de poste ». La Question-Réponse ministérielle n° 1 précise que « l’employeur peut décider de ne pas mettre en demeure son salarié qui a abandonné volontairement son poste. Dans ce cas, l’employeur conserve le salarié dans ses effectifs. Le contrat de travail du salarié n’est pas rompu mais seulement suspendu ; la rémunération du salarié n’est donc pas due ».

Le Questions-Réponses ministériel indique que « si l’employeur désire mettre fin à la relation de travail avec le salarié qui a abandonné son poste, il doit mettre en œuvre la procédure de mise en demeure et de présomption de démission. Il n’a plus vocation à engager une procédure de licenciement pour faute » (Q/R n°1).

Étape 1 : Mise en demeure du salarié

L’article L. 1237-1-1 du Code du travail encadre strictement la mise en œuvre de la présomption de démission en cas d’abandon de poste.

Afin de se prévaloir de ladite présomption, l’employeur doit, après avoir constaté l’abandon de poste de son salarié, le mettre en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste.

• Formalisme

La loi précise que cette mise en demeure doit être effectuée par lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge.

• Contenu

Selon les dispositions du Code du travail, l’employeur doit, au sein de la mise en demeure, fixer un délai au terme duquel le salarié, à défaut d’avoir repris le travail (ou d’avoir justifié d’un motif légitime « d’abandon de poste »), sera présumé avoir démissionné.

Le ministère du Travail a détaillé le contenu de l’information devant être délivrée par l’employeur au salarié :

•  « L’employeur doit obligatoirement indiquer dans sa mise en demeure le délai dans lequel le salarié doit reprendre son poste ».
• Il doit « rappeler que passé ce délai, faute pour le salarié d’avoir repris son poste, ce dernier sera présumé démissionnaire ».

Par ailleurs, le ministère du Travail impose des obligations supplémentaires à l’employeur, ne figurant pas expressément dans le Code du travail :

• L’employeur « doit également demander la raison de l’absence du salarié afin de recueillir la justification de cette absence ». (Q/R n° 2)
• Il doit également fixer « le jour ultime pour la reprise du travail ».

Enfin, plusieurs indications peuvent également figurer dans le courrier de mise en demeure selon le questions-réponses ministériel :

• L’employeur peut préciser les conséquences du refus du salarié de reprendre son poste dans le délai fixé : « le salarié sera considéré comme démissionnaire et n’aura pas droit aux allocations chômage » ;
• Il est également « recommandé que l’employeur précise dans la mise en demeure que le salarié qui ne reprendrait pas son poste au plus tard à la date fixée est redevable d’un préavis, et ainsi qu’il prévoie l’organisation de l’exécution de ce préavis » (voir ci-après).

Étape 2 : Délai de réponse du salarié et/ou de reprise du travail

• Durée minimale

Le délai fixé par l’employeur, à l’expiration duquel le salarié pourra être présumé démissionnaire ne peut être inférieur à 15 jours, conformément au nouvel article R. 1237-13, alinéa 3 du Code du travail.

L’employeur peut donc parfaitement décider de fixer un délai plus long (exemple : 20 jours).

• Point de départ du délai

Ce délai commence à courir à compter de la date de présentation de la mise en demeure (art. R. 1237-13 C. trav.)

Lorsque la mise en demeure est envoyée par lettre recommandée, il importe peu que le salarié refuse de prendre connaissance de la mise en demeure, cette dernière est réputée notifiée régulièrement dès lors qu’elle a bien été présentée au domicile du salarié. C’est donc la date de première présentation au domicile du salarié de la lettre recommandée que le délai commencera à courir.

Le questions-réponses ministériel précise qu’ « il en va de même si le salarié, par négligence, n’a pas fourni la bonne adresse de son domicile » (Q/R n°3).

• Décompte du délai

Le ministère du Travail précise que ce délai doit être décompté en jours calendaires, c’est-à-dire week-end et jours fériés compris (Q/R n° 2)

Étape 3 : Issue de la procédure

Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées :

Option 1 : Le salarié répond à la mise en demeure en invoquant un motif légitime « d’abandon de poste »

Dans ce cas, le ministère du Travail indique que la procédure de présomption de démission ne doit pas être conduite à son terme (Q/R n° 4).

Le salarié reprend son poste à l’issue de son absence.

Option 2 : Le salarié répond à la mise en demeure en indiquant qu’il ne souhaite pas reprendre son poste

Dans cette hypothèse, le Questions-Réponses ministériel précise que le salarié sera « considéré comme démissionnaire à la date ultime de reprise du travail fixée par l’employeur ».  (Q/R n° 5)

Option 3 : Le salarié ne répond pas à la mise en demeure et ne reprend pas le travail

Dans ce cas, le salarié « sera présumé démissionnaire. La démission du salarié sera constatée à la date ultime de reprise du travail fixée par l’employeur. » (Q/R n° 5)

Option 4 : Le salarié ne répond pas à la mise en demeure et reprend le travail

Cette hypothèse n’est pas abordée par le questions-réponses ministériel. Si le salarié reprend le travail au cours du délai fixé par l’employeur, il ne pourra pas, à notre sens, être présumé démissionnaire.

Selon notre interprétation, l’employeur conserve la faculté de sanctionner l’absence du salarié si celle-ci n’a pas été dûment justifiée.

Étape 4 (le cas échéant) : Préavis de démission

• Existence d’un préavis

Malgré une absence de précision dans le Code du travail quant à l’existence d’un préavis en cas de mise en œuvre de la présomption de démission, le ministère du Travail considère que les règles de droit commun du préavis de démission ont vocation à s’appliquer (Q/R n° 7)

En d’autres termes, un salarié ayant abandonné son poste et présumé démissionnaire est, en principe, tenu d’exécuter son préavis de démission et doit exécuter normalement son travail jusqu’à l’expiration du préavis.

• Point de départ du préavis

Le Questions-Réponses ministériel indique que le préavis « commence à courir à compter du jour ultime fixé par l’employeur pour la reprise du salarié de son salarié en abandon de poste. Ce jour est fixé dans la mise en demeure qu’a adressée l’employeur à son salarié » (Q/R n° 9).

• Modalités d’exécution du préavis

Lorsque le salarié est présumé démissionnaire, il convient de se reporter aux règles habituelles concernant l’exécution du préavis de démission :

– Le salarié est en principe tenu d’exécuter son préavis : s’il ne se présente pas, l’employeur n’est pas tenu de le rémunérer. De plus, l’employeur peut lui demander une indemnité compensatrice correspondant aux sommes que le salarié aurait perçues s’il avait exécuté son préavis (Q/R n° 8).

Attention : Dans ce cas, le salarié reste dans l’effectif de l’entreprise jusqu’à l’expiration de son préavis. Le contrat de travail n’est pas rompu de manière anticipée.

– L’employeur peut dispenser le salarié d’exécuter son préavis : dans cette hypothèse, l’employeur est tenu de verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis correspondant aux salaires qu’il aurait perçus s’il avait pu exécuter son préavis.

Attention : Dans ce cas également, le salarié reste dans l’effectif de l’entreprise jusqu’à l’expiration de son préavis. Le contrat de travail n’est pas rompu de manière anticipée.

– L’employeur et le salarié peuvent convenir d’une non-exécution du préavis : dans cette situation, aucune indemnité compensatrice de préavis n’est due.

Attention : Dans cette hypothèse, le contrat de travail est définitivement rompu à la date convenue entre les parties. Le salarié peut donc sortir de l’effectif de l’entreprise de manière « anticipée ».

Étape 5 (le cas échéant) : Rupture du contrat de travail

Le contrat de travail est rompu, en principe, à l’expiration du préavis (voir précédemment).

• Remise des documents de fin de contrat

L’employeur est tenu de remettre au salarié ses documents de fin de contrat, comme pour n’importe quelle démission (certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, attestation d’assurance chômage).

L’employeur doit y mentionner que le motif de rupture du contrat de travail est une démission.

Pour rappel, ces documents sont quérables : l’employeur a l’obligation de les tenir à la disposition du salarié mais n’a pas l’obligation de les lui envoyer (Q/R n° 10).

Toutefois, le Questions-Réponses ministériel recommande que l’employeur, en cas d’abandon de poste du salarié, adresse un double de ces documents au salarié par voie postale à la dernière adresse connue du salarié (Q/R n° 10)

• Signalement de la fin du contrat en DSN

L’employeur doit déclarer comme type de rupture du contrat « Démission » en DSN.

Étape 6 (le cas échéant) : Conséquences de la mise en œuvre de la présomption de démission pour le salarié

• Indemnisation par l’Assurance chômage

Si le salarié est présumé démissionnaire, il ne peut pas, en principe, bénéficier de l’indemnisation chômage.

Le Questions-Réponses ministériel rappelle qu’il existe des exceptions à ce principe, pour des démissions considérées comme légitimes, par exemple en cas de mobilité géographique pour rejoindre le conjoint (Q/R n° 12).

• Portabilité des garanties de prévoyance

Le droit à portabilité étant subordonné à la justification d’une indemnisation par l’Assurance chômage (voir art. L. 911-8 du Code de la sécurité sociale), le salarié présumé démissionnaire ne pourra pas, en principe, y prétendre.

• Recours du salarié

La présomption de démission instituée est une présomption simple. Le salarié conserve donc la possibilité de contester « la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption ». Dans ce cas, il peut saisir le conseil de prud’hommes et l’affaire sera « directement portée devant le bureau de jugement, qui se prononce sur la nature de la rupture et les conséquences associées […] dans un délai d’un mois à compter de sa saisine » (art. L. 1237-1-1, al. 2 C. trav.).

Le Questions-Réponses du ministère du Travail précise que le salarié peut faire appel à une organisation représentative de salariés afin que cette dernière lui apporte conseil et assistance ou encore à un avocat (Q/R n° 13).